作者：admin 发表日期：2021-01-17 15:26:55 浏览量：895
来源: 郭威，来自北京市天元律师事务所
一、竞业限制
（一）竞业限制的法律规定
竞业限制相关法律规定在我国主要是来源于《劳动合同法》第 23 条和第 24条的规定，那么大家如果有兴趣或者自己曾经学习过劳动合同法的话都会知道，《劳动合同法》第 23 条的规定是说：“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并且约定在解除或终止劳动合同后，在竞业限制期内按月给予劳动者经济补偿，同时劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”那么这一条就表达出了竞业限制的几个要素或者是几个组成部分。第一个是说对于负有保密义务的劳动者，用人单位可以与其约定竞业限制条款，也就是说针对的对象是负有保密义务的劳动者，这是第一个要素；第二个是说可以通过劳动合同或者保密协议的方式，那么实践中也存在单独签订竞业限制协议这种方式；第三个是说竞业限制的内容是指在竞业限制期内劳动者应该是负有竞业限制的义务，比如说不能从事与本单位相同或相似的业务，也不得为他人从事与本单位相同或相似的业务，这是在竞业限制期内；第四个是在竞业限制期内用人单位要按月给予劳动者补偿；第五个就是劳动者违反竞业限制规定，是应当支付违约金。这些具体的内容实际上就构成了一个竞业限制协议的主要内容，我们在后边还会专门的论述。这是第一个竞业限制的法律规定或法律来源。
另外一个法律规定的来源或法律渊源是说《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的司法解释（四）》，也就是说，通俗地讲就是俗称《劳动争议司法解释（四）》这个司法解释是最高人民法院发布的，这个是对于《劳动合同法》23 条、24 条这个法律规定、原则性的规定之外的一些补充，因为法律的条款是非常概括和比较抽象的，具体在实践中有很多的实际的执行标准怎么去划定、怎么去设定各方的权利义务，这个主要是通过司法解释的内容来确定的。
《司法解释（四）》有很大的篇幅是涉及竞业限制的问题、涉及竞业限制效率问题、补偿金标准的确定问题，竞业限制协议是否可以中途解除的问题、解除的责任或者说承担的补偿的义务是什么等等，因此《司法解释（四）》的内容也是需要高度重视的。
（二）竞业限制的立法背景及介绍
我们继续下一个话题，刚才提到了竞业限制这个机制所依据的法律规定包括《劳动合同法》的规定以及《最高人民法院的司法解释（四）》，这是我们平常经常提到的两类法律规定。
1. 为什么会有竞业限制这个制度？
现在先说一个题外话，为什么会有竞业限制这个制度？为什么我国立法会有这一条规定？我们讨论这个问题的意义在于这属于理论上的一个解读。对于我们理解法律规定有一种更高的法律指引作用，对于理解他的立法本意，在解释他的具体的条款的目的时候，在解释我们具体的竞业限制行为是否合理的时候会起到一些指导作用，在个案中会起到一些指引作用。因此有必要了解这个立法背景。
总体来说，竞业限制法律规定也是一种利益平衡的产物，因为我们知道在法制社会，法律的规定或者每一条法律的条款其实背后是各种利益的考量，是国家在保护什么利益、还是限制什么权利还是寻求一种平衡，通常是这些考虑。特别是经济管理和社会管理方面的法律规定，对于竞业限制这个立法制度来讲。首先他的出发点是在于保护一种什么利益，是企业对于商业秘密的所有权及不被侵犯的一种所有权。大家都知道，商业秘密是现代社会中企业的非常重要的一种财产权，也是影响企业生存发展，影响他的竞争力的一种重要的权利，商业秘密面临的最大危险就是泄密，泄密的渠道是什么，最主要的途径就是人，因为人是掌握商业秘密的主要主体，而且人具有流动性，从一个单位换到另外一个单位，商业秘密引导他的他脑子里或者说他有随身的一些存储的数据，这样就可能，我们只是说有这种可能性在新的单位被新的单位使用或者说本人故意泄露给单位，新的单位可能不了解具体情况，但是客观上造成了商业秘密的泄露，这是对企业拥有商业秘密财产权的一种保护。另外一种需要衡量的利益是劳动者的就业权利，也就是劳动者作为个体他的就业权，他利用自己的经验、技能获取一份新的工作与报酬，获得经济收入的一种权利，这种权利显然是一种更基本的权利，但是在立法上会有一个平衡，至少是在我国的立法机关，现在采纳的一种观点是说需要有一定的机制来保护企业的商业秘密来促进企业积极的去开发商业技术，因为企业也知道可以用适当地手段来保护自己的商业秘密，同时这对于个人来讲，由于他的就业权利受到了限制，因此一定要给予一定的平衡，否则的话有可能会导致个体无法找到适合自己的工作，那在没有找到其他的不存在竞争性的工作的情况下，企业必须给他竞业限制的补偿金，以保证他基本的生活水平和标准。当然对于制度来讲，理论上还有很多可以探讨的因素或探讨的内容，比如说这个制度从法律效果来讲，是促进竞争还是限制竞争，是促进社会的创新还是限制社会的创新，这个都会有不同的考虑和观点。因此在世界各国的范围来看，有的国家并不认同这种竞业限制的约定，但是有的国家，应该说我们经常了解的国家，比如法国、德国、欧盟的一些国家、美国的大多数州也都是允许这样的竞业限制的规定的，这是立法背景的简单介绍。第一个大问题就是法律法规以及他的背景的立法介绍、立法本意我们就说到这里。
二、竞业限制协议表现形式及具体内容
（一）竞业限制协议的形式
第二个大问题就是竞业限制的协议的表现形式及具体内容，这一部分的内容是比较多也比较相对重要一些。首先我们说一下竞业限制协议的形式。什么叫竞业限制协议的形式？也就是说你通过什么样的表面的表现形式去约定双方竞业限制的关系，就是说得有证据来证明企业和个人之间，员工和用人单位之间存在这样一个关系，那么用人单位才可以说要求个人去履行竞业限制义务，那么这个形式在实践中也是分为两类，一个是单一的竞业限制协议形式，也就是说我在劳动合同之外，单独签署一个竞业限制协，这也是比较常见的，这个竞业限制协议可能也会同时包含保密协议的内容，也可能会跟保密协议单独分开，形成劳动合同、竞业限制协议、保密协议三个协议在一起的情况；另外一种约定形式就是说在劳动合同里面有一个竞业限制条款，这样就是属于不是单一的竞业限制的问题，首先从形式上来看通常来说他会表现成一个协议，只不过是说他是一个单独的竞业限制协议还是说会放在别的协议里和他的条款放在一起，这是竞业限制协议形式的问题；第二点就是讲一下竞业限制签约的问题。根据《劳动合同法》第23 条、第 24 条的规定，竞业限制的签署对象也不是所有的员工，也就说他的法律立法的条文是限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，而不是所有的工作人员，那么比较典型的一个例子就是说如果你跟一个清洁工或者是保安签订一个竞业限制协议，那么这个通常来说不会认为有效。
因为法律会认为他不会掌握什么关键的商业秘密，那么对于这类劳动人员来讲，你签订竞业限制协议就会严重损害他的就业权利，当然这是比较极端的情况。而且从成本上来讲企业也会为此支付一定的补偿，其实这对企业没有太大的意义。
所以第二是要明确一个问题，就是签约的对象；
第三个就是签约的时间，通常我们作为律师来讲，从经验上来看建议最好是在入职的时候用人单位就和员工签署，至少是在离职之前某个特定的阶段要签署这样的协议，因为在离职之后或离职的时候和员工再商量去签订这个协议，员工有可能就会不愿意去签，造成公司希望员工去遵守竞业限制义务但他不愿意接受的情况，因为用人单位不可能强迫一个员工去签署这样一个协议。
（二）竞业限制协议具体内容
经常使用的竞业限制协议通常主要的条款包括哪些内容。一份比较完整的竞业限制协议他的主要内容通常包括以下几个部分。
第一个是双方当事人的基本情况，刚才提到了竞业限制是在用人单位和劳动者之间的约定，所以这跟劳动合同当事人的信息是一致的。
第二个是竞业限制的意思表示要非常明确，就是要明确的体现出来劳动者是将在用人单位劳动关系解除或终止之日起在一定期限内履行竞业限制义务，后续会说竞业限制义务包括哪些内容，那么这个意思表示是非常明确的，同时为了增强他的灵活性，因为竞业限制机制企业一方要给劳动者按月支付补偿，所以这不是没有成本的，那么对于某些特定员工，还会导致他的成本相对会比较高，那么同时考虑到竞业限制执行过程中一些有效性，所以有些企业会保留一些灵活的选择权，比如说希望员工在离职之前单方能够终止竞业限制条款，这种想法是可以实现的，通常的约定就是在文字上边体现出来，比如说我们常用的一个表述方式就是说乙方，这里指劳动者。“劳动者与用人单位劳动关系解除或者终止之日前，用人单位有权随时书面通知乙方，就是劳动者终止或无需执行竞业限制义务。”这是一种情况。再有一种情况就是已经离职了，已经履行竞业限制义务，这个竞业限制条款有效，那么能不能随时的终止，这个由于《司法解释（四）》的规定的出台发生了一些变化，在《司法解释（四）》之前，我们通常会在协议里明确约定，竞业限制期内，用人单位是可以根据实际情况确定是否去要求劳动者继续履行竞业限制义务，那么如果用人单位认为无需继续履行，他可以随时通知劳动者，那么此后劳动者就无需继续履行了，用人单位也无需继续支付经济补偿金，但是在《司法解释（四）》出台之后，《司法解释（四）》对劳动者这一面又给予更进一步的保护，也就是说用人单位仍然可以提前终止竞业限制义务的履行，
但是需要额外支付 3 个月的补偿金，也就说给予劳动者更高的一个保护，但是这个仍然不影响我们在协议里边实现把这个条款写清楚，这是协议里边第二个问题，就是竞业限制的意思表示要非常清楚；我们继续来看竞业限制协议经常包括哪些内容。
第三个就是我们要明确约定具体的禁止行为，也就是说竞业限制要限制员工去做什么，根据法律的规定至少包括两项，一个是说不得自己从事与与原用人单位相同或近似的业务，另外一个情况就是别人为他人经营与原用人单位相同或类似的业务，这是法律规定的情况，当然在作为协议的条件，我们还可以增加一些更细化的约定，比如说不得以任何形式投资于什么样的企业，这是一种情况，不得以任何形式作为竞争对手的顾问或合作方等等，或其他直接或间接的方式去突破这个竞业限制约定，这个都是不行。实践中有一些特殊情况，我们应该予以注意，竞业限制限制的是自己从事或为他人从事，但是有一些单纯的投资行为并不在其中的限制，特别是说投资于上市公司的股票或者说投资于一些，作为投资人去投资单纯的这种投资行为并不参与经营或者是为他人提供经营，这个是不在限制之内的，这个跟竞业限制本来的立法目的他不一致。竞业限制的目的是限制商业秘密的泄露，这一点上我们就看到立法本意这个内容是起到了作用是为指引我们的条款怎么去解读，怎么去确定他的效力有一定的指导作用，这个是竞业限制的具体内容。
第四个是竞业限制的期限，时间期限和地域限制，这也是竞业限制的重要内容，也就是说显然你不可能一辈子来限制某个员工从事与你相关的业务，这个是没有任何道理的。实际上你从法律平衡的角度来讲就是明显的不合理了。对于期限的限定来讲，法律规定很明确就是不能超过两年，也就是离职之后不能超过两年的时间，当然可以缩短，如果延长的话违反了法律的强制性规定而无效，这是一种期限的限制；另外一个限制就是地域的限制，这个应该也是很重要的一个条款，对于地域限制法律没有明确规定，因为我们的立法当时可能没有考虑到这个问题，或者说笼统的认为这个期限可能对于每个企业来讲都会有一个相应明确的期限，相应明确的地域限制，但是依然这个地域限制应该还是非常明确的约定出
来才可以，在实践中还是经常会发生争议，比如我们在北京曾经发生过这样的案例。在北京的一个餐饮企业的高级管理人员，如果到上海或广州去这个算不算违反了他的竞业限制条款，餐饮企业会不会有地域性的问题。通常来讲如果是我们的竞业限制协议里面会明确的写明从保护企业的利益的角度来讲我们会明确的写明你的地域限制范围为中华人名共和国全境以及原用人单位在境外开展业务的任何区域，这样是一种比较全面的限制，但是我们只能这样说，这样的约定从书面上来讲肯定是比较全面的保护，但是他的效力也不好说会得到百分之百的认可，这个要看具体的案例里边的情况，要看每个员工他和企业之间利益之间或情况之间的比较，也就是说在个案中法院也会进行一些利益平衡的调整和我们其他的限制，比如说期限的限制、补偿金的支付结合起来来衡量地域的限制是否合理有效，这是我们竞业限制协议期限和地域限制的问题。
第五是补偿金支付问题。最开始我就提到了竞业限制最基本的机制设计就是用人单位要支付劳动者一定的补偿金。
补偿金首先是有一定的支付的期限。比如说在离职之后要按月支付，这个是法律规定的一个标准，实践中有的单位约定六个月或者是一年分别支付一次到期，这种约定应该会被认为无效，因为他违反了法律规定的按月支付的这个条款，因为如果员工离职因此没有工作的话，如果六个月或者是一年再支付会影响他的基本生活；另外一种情况因为有的单位会在他离职之后一次性去支付，这个是没有任何问题的，如果愿意一次性去支付，这是没有任何问题的，这是高于法律的标准，这个是竞业限制补偿金的问题。
第二个小问题就是竞业限制补偿金标准问题，在《司法解释（四）》之前，并没有一个全国统一的标准，各地有各自的地方的标准，甚至有的地方并没有自己的标准，完全取决于双方协议中的约定，同时法院当然会考量一个合理性的原则，判定这个补偿金是否合理，在《司法解释（四）》出台之后，可以说《司法解释（四）》规定了一定全国性的统一标准，当然地方的标准可以比这个高，但是如果地方标准没有的话，那么就可以按照《司法解释（四）》这个标准。《司法解释（四）》这个标准指的是劳动者解除劳动合同 12 个月之前的平均工资的30%，这是这么一个补偿金的标准，也就是说如果你所在的地方有更高的标准，你就按更高的标准执行，如果没有更高的标准，你就按照这个标准作为支付经济
补偿的标准，如果协议里面没有约定这个标准的话，发生劳动争议的话，也不会因此认为竞业限制无效，而是直接会按照《司法解释（四）》的规定要求用人单位按照这个标准去支付补偿金，这是经济补偿金的问题。
经济补偿金第三个小问题就是他的支付或者是提取的问题，因为实践中会出现就是一些劳动者可能会出现因为一些目的拒不接收这种补偿，反过来就会说企业没有按时支付补偿，因此他无需承担相应的竞业限制的义务，那么为了避免这种情况呢，通常我们在协议里面会约定首先竞业限制补偿金会按月支付到原来的工作账户，个人应当确保工作账户是可以接收的，是有效的，如果因为个人原因退回，那么公司不承担责任或视为已经支付，这是一个；另外一个就是会约定公司如果出现无法支付的情况，公司可以向公正机关办理提存业务，也就是说把这个钱交到第三人处，那么视为用人单位已经支付了该笔补偿金，这样在法律上是会认可的，对于劳动者会产生一定的制约。
竞业限制的第六个问题就是违约责任的问题。有一句法律谚语就是没有法律责任的法律是没有牙的老虎，也就是说他不会产生任何的威慑力，同样作为协议来讲如果没有违约责任的话，那么这个协议可能谁也不会去遵照履行，这个是一个很显而易见的道理，那么作为竞业限制协议来讲，违约责任的设计也是非常重要的一个部分。
首先是违约金的设计，违约金是一个非常重要的内容，竞业限制的违约金是劳动合同法里边可以明确约定违约金的两个情形之一，另外一个情形是服务期的问题，竞业限制的违约金首先立法是明确赋予了用人单位约定违约金的权利，所以是说用人单位可以善加利用这一条，约定一个比较清晰明确可以操作的违约金条款，对劳动者可能形成的违约行为形成制约，这是一个。
其次是关于违约金的金额。什么叫违约金？违约金就是双方事先约定一个赔偿的金额，如果你出现违约，你就要陪我这么多钱，通俗的理解这是违约金的概念，也就是说单位也不能去计算到底你给我造成了多大损失，你就直接陪我这么多钱，当然如果如果这个钱你不损失就可以继续向你要，但是首先来说协议里要明确。违约金通常有两种约定的方式，一个是明确约定一个固定的金额，比如说你违约给别人打工了或自己从事类似的业务了，你要赔我 10 万、20 万或 30 万这个固定的金额，甚至有的高级管理人员或者是核心骨干会约定到更高的金额100 万、200 万这个金额都有，者是一种约定；另外一种约定就是约定一个计算方式，也就是如果发生违约的话你要支付违约金，这个违约金相当于你以前一年的工资或两年的工资或我支付你经济补偿金的 3 倍、5 倍等等，这一个可以说不确定的金额，但实际上与个人来讲也是相对确定的，这个对于每一个人来讲对不同的员工之间会有不同的差额，应该说第二种约定具有个性的因素，对每个个人来讲相对来说会更合理一些，并不是一个固定金额，固定金额可能横向比较来讲每个人之间并不是十分公平，这是通常的约定方式。违约金采用哪种方式由企业自己去衡量，另外就是违约金具体的金额不管你采用哪种方式，怎么去考虑具体金额，怎么去考虑通常有几个因素，一个是员工的工资水平，另外一个就是员工当地经济发展的状况，也就是说如果他去选择其他的工作导致他的工资收入的一些差距；第三个就是说他的违约行为可能会给用人单位造成的损失，这个损失可能很难明确的确定，但是也会作为一个考虑因素；第四个就是说如果个人出现违约的时候他的承担能力，如果你的违约金约定过高，但是个人很难去支付，那这个约定也不会起到很好的实际作用，个人可能干脆就不去遵守了，因为无论如何也承担不起，他有可能就会有铤而走险的心理，所以这是综合几个考虑因素去考虑。这是违约金的计算方式，还有一个违约责任里面，首先他包括他的约定的方式以及他的考虑因素，违约金里另外一项就是我们通常会加在协议里面就是说除了支付补偿金还要返还已经收到的全部的竞业限制补偿金，相当于你个人惩罚性的处罚，已经支付给你的钱你还要退还给我，这是施法实践中允许的一种违约责任。
第三种违约责任就是要求继续履行这个违约责任，也就是在你承担了违约金，返还了竞业限制补偿金之后还要求继续履行竞业限制这个义务，当然继续履行的同时你还要继续支付竞业补偿，但是这是后边发生义务，那么这跟前面收回竞业限制补偿还是不一样的，对于这种继续履行的义务，《司法解释四）》也是明确给予支持的，这是有专门条款给予规定的，所以一个完整的违约责任条款应该是包括这些内容。
这是一个违约责任的约定的问题，那么刚才提到的这几点是竞业限制协议，主要包括的一些内容，其他的一些次要条款还包括内容定义、争议解决的约定以及生效条款等等这些比较常规的我们就不多说了，这是我们竞业限制协议的内容中第二个大问题。
三、竞业限制协议规则的责任
第三个大问题是如果发生了违反竞业限制协议约定的问题，我们怎么去维护企业的权利，怎么去追究违约者的责任，这个属于实务操作的问题。 第一点我们提一下通常的维权的方式，首先如果发生了员工违约的情况，当然你怎么去侦察或了解到员工违约，这个可能企业会通过各种方式去了解到，那么如果犯了这种情形。
首先企业可以考虑去发一个律师函给到这个员工警告他你已经出现了这个行为，要求你立即停止这样的违约行为同时再提出一些其他的要求，比如说赔偿损失等等，同时我们的律师函因为他的竞业限制行为有可能还会涉及第三方，比如说他新入职的单位，同时这个律师函我们可以发到这个新的单位警告他这个员工已经违反了我的竞业限制义务，要求新的员工单位解除或终止劳动关系，否则的话要承担相应的连带责任，实践中对于新的用人单位是否会承担连带责任会有比较严格的审查标准。通常来说可能很难要求新的用人单位去承担连带责任，因为劳动争议的角度来讲会认为这个协议有相对性的制约原来的劳动者和用人单位不会涉及第三方，但是我们这种律师函通常会起到很好的警示作用，特别是对于一些运作规范的公司或者是上市公司来讲或者是比较有重大影响的公司他会比较重视这样的律师函，这样会实际起到作用，那么这是一种律师函会直接尽早的发出去。
第二种方式就是通过法律诉讼的方式追究个人以及新的用人单位的责任，我们来主要讲追究个人的问题，因为协议主要针对的是个人的违约行为，那么法律诉讼的方式这就属于竞业限制协议的纠纷，属于劳动争议的一种方式，需要履行劳动仲裁的程序，劳动仲裁是一裁两审，也就是说企业要先去劳动仲裁委先去仲裁，追究劳动者得到违约责任，如果对仲裁裁决的结果不满意的话，可以继续起诉到企业所在地的人民法院，进行法院的司法程序，那么在这样的争议中你可以提出的要求就是通常包括要求支付违约金，要求员工继续履行竞业限制协议。以及更有积极性或针对性的一种诉求，就是要求他与第三方终止劳动关系，当然这个诉求有可能不被支持，但是可能会给第三方造成一定的压力，这是我们从总体的策略上考虑的，可以去考虑增加一些有针对性的诉讼请求，甚至在诉讼中有可能会去追加新的用人单位作为第三人，那么追加第三人的好处至少是可以有利于查明相关违反竞业限制协议的事实，即使法院不会要求第三方直接承担责任，但是他无法否认劳动者已经到第三方工作的事实，这样会减轻用人单位的一些举证责任，这个是通过司法诉讼的方式来解决竞业限制违约对的问题。
另外就是关于实务中运用的问题，就是证据收集的问题，主要是说劳动者违反竞业限制义务，怎么去证明这样的事实，刚才提到了，公司肯定会根据各种传闻也好，或者是别人的介绍或亲眼目睹的情况来判断这个个人是否违反了竞业限制义务，但是有可能这些证据不是书面证据，只是一些言词证据或者是道听途说的这种不确定的信息，所以就有一种法律上的要求就是必须把这些证据固定下来，那么这些证据刚才提到了可以通过追加第三人的方式来减轻举证责任，另外还有一些实务的技巧比如说我们提到你可以去打电话找到这个人，然后假装去沟通业务你可以去设计具体的理由，同时把这个过程进行录音，或者说你可以发邮件给这个员工，匿名或以其他公司的名义，如果这个员工接收了，虽然他并没有表面作为这个公司的员工他可能采用各种隐瞒的方式，但是这些都可以作为法院或者仲裁委认定这个员工在这个单位工作的证据，总之实务中还有很多这种举证的技巧或策略，这个时间所限，我们就不多说。
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